Per rispondere a tale quesito occorre, in primo luogo, capire se le foto scattate sono classificabili come opere fotografiche, dotate di carattere creativo e, dunque, tutelabili come oggetto di diritto d’autore, o semplici fotografie, tutelabili come oggetto di diritto connesso. Più precisamente, si ha un’opera dell’ingegno quando nella fotografia sia possibile riconoscere un apporto creativo dell’autore, una traccia del suo gusto stilistico o di studio compositivo. Al contrario, sono semplici fotografie “le immagini di persone o di aspetti, elementi o fatti della vita naturale e sociale, ottenute con il processo fotografico o con processo analogo”. Nell’operare tale distinzione a nulla rileva, peraltro, il fatto che si parli di ritratti. È stato riconosciuto, infatti, anche a livello europeo, che l’autore di un ritratto fotografico sia in grado di imprimere il proprio tocco personale nell’opera creata. Il ritratto fotografico è, dunque, protetto dal diritto d’autore quando costituisce l’espressione delle capacità creative dell’autore stesso. Ai fini di completezza si precisa che non sono ritratti le foto in cui la/le persone sono semplicemente riconoscibili all’interno di un contesto pubblico, quando, cioè, il soggetto della foto è un luogo e non la/le persone.

La legge sul diritto d’autore (L.d.A.), n. 633 del 1941, prevede che la citazione dell’autore è obbligatoria solo nel caso di immagine creativa. Tale obbligo deriva dall’art. 20 L.d.A. che disciplina il c.d. diritto alla paternità dell’opera, diritto morale e, come tale, irrinunciabile, imprescrittibile e intrasmissibile. Nel caso si tratti, invece, di semplici fotografie, nonostante la lettera della legge (art. 90 L.d.A.) prescriva che gli esemplari debbano riportare il nome del fotografo, la questione è controversa. È stato, infatti, sostenuto che non sia necessario riportare tale indicazione sulle fotografie riprodotte ad es. su di un giornale, essendo sufficiente che essa sia menzionata sui singoli esemplari delle fotografie. Ma non vi è unicità di vedute. Nel caso di ritratti (semplici e non creativi), l’obbligo di indicare il nome dell’autore pare sussistere solo allorché questo figuri sulla fotografia originaria (art. 98 L.d.A.). Infine, per i ritratti dotati del carattere di creatività si richiama quanto già detto per le opere fotografiche.

Purtroppo attualmente non esistono sistemi di protezione fisica delle immagini realmente sicuri. In ogni caso si segnalano le c.d. chiavi di marcatura elettronica, watermark, come Digimarc (diffuso con photohop) o SureSign, che consentono di tracciare la paternità di un file. La soluzione della bassa riproduzione, invece, non si ritiene essere efficace: i file non potranno essere utilizzati per grandi stampe ma saranno comunque perfettamente utilizzabili per un sito internet o un’applicazione multimediale e, addirittura con po’ di modifiche, l’immagine “rubata” potrà anche essere usata per illustrare riviste e depliant.